神威递减,信仰服从理性之尊。
[36]在传统的相邻关系、侵权、违约和借贷等纠纷类型中,基层法院的司法也会更倾向于通过调解、调停和和解等方式展开审理,努力促使双方当事人的让步,进而恢复到原有的社会和谐状态,这是基层法院司法的首先选项。虽然雇人要花钱,但到单位年终考评的时候,一般都能通过获得奖励的办法弥补回来,甚至获得了更多的回报,而且由于积极完成了摊牌工作,法院还可以获得领导和社会的普遍好评。
正因为如此,针对基层社会所发生的纠纷,以基层法院为核心的基层司法部门,自然就构成了具体承载和推动基层社会实现司法治理的最为关键部门甚至是最为核心部门了。而法治模式则是建立在上述两种治理模式的基础上,党和国家通过严格落实宪法和法律的各项规定,针对社会和市场等治理对象而展开的具有法治建设意义的全局性社会治理,是法治国家、法治政府和法治社会三位一体建设的一个自然延伸。第五,基层司法的社会角色具有审判与调解的双重性。高见泽磨指出,中国传统对纠纷的解决,是建立在两类矛盾论基础之上的,对于敌我矛盾,则施之以专政。但对于身处基层社会的基层法院而言,却是一项义不容辞需要努力来承担的社会治理责任。
[④]而在一般性社会治理难题方面,凯林和科尔斯指出,社会失序、恐怖、谋杀、盗窃、攻击、犯罪和城市衰败等社会突出治理难题,以及侵犯性乞讨、醉酒、骚扰、破坏公物和涂鸦等小违规和轻罪,正威胁着世界各国的城市社区社会。[36] [美]玛丽×安×格伦顿:《权利话语》,周威译,北京大学出版社2006年版,第18页。例如,传统的国际条约在于约束国家,而现在"几乎所有的国际条约都会对私人行为产生影响",在济领域和人权领域的国际条约已将主体扩大到个人。
许多例子表明,政治权威虽然可以按照其意志将别国法律移植到本国,但这种外来之法如果与本土文化水火不容就可能成为具文。有鉴于此,他们明确提出了"法律不可移植的规律"。但是,无论人们对"国际法治"的概念如何表示怀疑,都不得不承认,在全球化背景下所出现的许多问题,无法在民族国家的范围内得到有效解决,必须从全球的视角予以考虑。本文拟从总体性上梳理和评论法律移植的基本概念和重要理论,探索和阐释全球化时代法律移植的新趋向,并尝试在总结传统法律移植范式的基础上提出新的范式。
早在中世纪后期,伴随着商业的复兴,西欧就出现了跨国的商人法。他过分拘泥于语义逻辑的推演,忽略了实际法律生活的复杂性。
在那个阶段,文化常常与政治一样决定和影响着法律移植。国际刑事法院的设立及其运作,可以看作在犯罪和刑事司法领域实行全球治理的重要尝试。许多非西方国家虽然采用了民族国家的模式并致力于经济、政治和法律的现代化,但是这些国家大多仍然处于传统向现代的转型过程中,传统文化仍然直接或间接具有重要的影响力。 法律全球化的第三种途经是地方法律的全球化。
在这两种极端观点之间是第三派观点。朱景文教授对当代中国立法过程中借鉴外国法的情况进行了研究,认为可分为三种情况:"第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法。与此相应,这个阶段的法律移植主要取决于政治因素,无论是一国将其法律强加于别国,还是一个国家为了实现现代化而主动移植别国法律。这一切都对于法律的形成和发展产生了实质性影响,政治权力在认可某些习惯法的同时,能够制定自己所需要的法律,并在必要时能够移植其他国家的法律,将其作为自己法律的一部分。
进入现代社会以来,尤其在当今全球化时代,法律已经远远不是特定民族传统和独特民族精神的产物,不同民族的文化和社会环境、地理、气候以及其他某些环境差异也不足以构成法律移植不可逾越的障碍。这种共同体对法律的需求较多,移植法律的可能性也就较大。
再次,近几十年来,国际条约的数量迅速增加, 覆盖的领域不断扩大,涉及经济、政治、人权、环境、海洋、外空等,调整的社会关系也日趋具体。这种"自由迁移"的法律移植在民族国家时代是不可思议的,只有根据全球化的背景才能得到理解。
为了既避免过于简单提出"法律移植的一般性逻辑" 模式,同时避免得出法律移植现象变化不定因而不可捉摸的悲观结论,他尝试从法律移植与社会组织形式之间关系的角度,动态地探索法律移植的规律。实际上,与法律不可移植论密切关联的镜像论是孟德斯鸠和萨维尼的观点。(3)法律经常不反映社会的需求,例如历史上有许多不反映社会需要之法曾长期独立存在在那个阶段,文化常常与政治一样决定和影响着法律移植。但是,无论人们对"国际法治"的概念如何表示怀疑,都不得不承认,在全球化背景下所出现的许多问题,无法在民族国家的范围内得到有效解决,必须从全球的视角予以考虑。早在20世纪60年代,美国等西方国家就开展了法律与发展项目,其主要目的是向发展中国家输出法律。
首先,《联合国宪章》规定的义务是"不可加以贬抑的"强行规范。因此,"国际法治"(international rule of law)的概念刚刚提出就受到了各种质疑。
有人把这种解决纠纷机制称作"国际性的私人化司法"。这里我们只集中评论上述两派的主张。
国内有关法律移植的讨论也日渐增多,一些专题性论述不断涌现。这主要表现在以下几个方面。
他认为,法律移植的难易程度取决于法律与政治的联系程度。但是,他所提出的法律移植理论范式也存有某些缺陷。但这并不表明初民社会没有某些共性。但是,如果把所有"全球法"一概斥之为"西方强权政治"制造的"最小公分母" ,则未免过分简单。
同时,国际法院的作用也在强化,在审理国际案件方面比以前更有作为。第一,《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。
其次,国家主权的绝对性受到了限制,国际条约开始强调国家的责任,反对国家滥用主权,要求国家主权应具有合法性,遵守国际法的原则和精神。新商人法伴随跨国企业四处游走,成为法律全球化一道独特的风景线,它不仅对流行的法律概念提出了挑战,而且形成了不受政治权威限制的法律移植模式。
【注】高鸿钧:1955年生,清华大学法学院教授。国际人权文件除了规定一般权利和自由,其中《公民与政治权利国际公约》第四条第二款还规定了七种不得克减的基本权利:生命权、免受酷刑和不人道待遇权、免受奴役权、人格权、不因债务而受监禁权、思想、良心和宗教自由权以及不受溯及既往的法律惩罚之权。
民族国家既区别于古代的帝国,也不同于传统的城邦国家,其突出特征之一就是主权得以确立并取得了至高无上的地位。在这种法律移植中,主权国家虽然握有一定的决定权和选择权,但在全球化的背景下和国际社会的压力下,国家主权的决定权和选择权日益受到限制。他还在该书的结尾处重复了"法律是生活的镜像" 的表述。人们如果认为法律是一个独立自治的体系,与其他社会要素没有必然的联系,那么法律在不同民族或国家之间的移植便不会遇到很大的障碍,沃森就坚持这种法律自治论或法律孤立论的观点。
鉴于人类社会经历了不同的阶段,每个阶段都具有决定和影响法律移植的基本特征,我们不应寻找适用于一切时空的单一法律移植范式,而应根据人类社会的不同发展阶段与法律移植的内在关系来探索法律移植的范式。每个氏族或部落在适应自然环境和应对社会问题过程中选择了独特的生活方式,因为这种生活方式凝结着人类的经验和心智,区别于消极适应自然环境的动物行为,故称之为文化。
许多非西方国家虽然采用了民族国家的模式并致力于经济、政治和法律的现代化,但是这些国家大多仍然处于传统向现代的转型过程中,传统文化仍然直接或间接具有重要的影响力。所谓地方法律的全球化主要是指原本是地方性的法律,经由某种途经被全球化了。
欧陆法学界传统上用"继受"来称谓这种现象,英美学界则习惯于用"移植"来描述这种现象。这主要表现在以下两个方面。